律师详解：美国如何编制“负面清单”
在美国经验中，负面清单起源于美国的双边投资协定，目前美国已经与40多个国家和地区签订了以准入前国民待遇和负面清单为基础的双边投资协定（BIT）。在美国与其他国家和地区签订的自由贸易协定也往往包括了负面清单内容，例如2012年生效的美国-韩国自由贸易协定。
“从美国与其他国家和地区签订的国际贸易协议来看，这些协议中的自由贸易协议（FTA）和双边投资协定（BIT）对于外国投资管理都基本采用了负面清单模式，即除了在协议附件列出的行业以外，协议双方国家承诺向外国投资开放所有行业。”美国众达律师事务所合伙人柯敏圣（Mason Cargill）对21世纪经济报道记者表示。
在他看来，除非特别冗长，否则负面清单比正面清单更具优势。因为与正面清单相比，负面清单通常将更多产业置于外商投资的开放领域。因为政府可能没办法想到所有需要限制外商投资的领域，而负面清单仅仅列举了政府官员可以想到的需要限制外商投资的产业。
据柯敏圣介绍，根据这些互惠协议的正文，美国对本国所有行业做出各种形式的开放，包括向对方国的投资者赋予了国民待遇和最惠国待遇；承诺不向对方国投资者施加某些出于地方保护主义的业绩方面的要求；承诺不要求对方国投资者在美国投资的企业必须任命具有特定国籍的人作为高级管理人员。
但是在这些协议的附件中，美国和对方国均以负面清单的方式列出了不适用上述待遇或承诺的保留行业。“该负面清单的主要内容包括行业、不适用的具体协议条款、针对本行业监管的本国法规名称和具体内容以及执行的政府层级。”柯敏圣说。
清单内容
美国的负面清单最早始于二战后签订的友好通商航海条约。北京中伦律师事务所合伙人任清对21世纪经济报道表示，友好通商航海条约中包含了负面清单原则的萌芽，这些条约确定要给予外资国民待遇，只是对于某些行业要有所限制。
他举例说，在美国与日本于1953年签订的友好通商航海条约第7条规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外，这些例外便可以被视为国民待遇义务的负面清单。
但负面清单的真正成型是在美国上世纪80年代以后与若干国家签订的双边投资条约中，例如1982年签订的美国-埃及双边投资条约。“这些协定以附件的形式专门把例外行业列举出来，形成了负面清单模式；而在友好通商航海条约中，关于负面清单的表述仍是以正文形式出现在条约里的某一条款中。”任清说。
对美国双边投资条约缔约实践产生最大影响的是于1992年签订、1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA）。不过即使是在这份被视为负面清单模式最典型代表的协定里，也并没有出现“负面清单”这四个字眼。负面清单所指向的内容在这些协定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出现。“美国后来的BIT延续了北美自由贸易协定的结构，但实际上在条约里无论是正文还是附件，并没有直接使用‘负面清单’这个词，用的是‘不符措施’。将这些不符措施汇总之后的形式在习惯上被称为负面清单。”任清说。
在北美自由贸易协定里出现了两类负面清单，分别是措施列表和行业列表，前者列举了现存不符措施，后者则是列举保留将来采取不符措施权利的行业。
据任清介绍，负面清单的措施列表和行业列表所对应的正面义务一般包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员这四项内容。在行业列表方面，如果从纵向的发展过程来看，从友好通商航海条约到上世纪90年代的北美自由贸易协定，再到最近美国与卢旺达生效的双边投资条约，美国的行业列表有一些微调。
但在2005年之后，美国与其他国家签订的自由贸易协定和双边投资条约在行业列表上并没有太大的区别，比如美国与卢旺达签订的双边投资条约和美国与和韩国签订的自由贸易协定在行业的负面清单上基本大同小异。
以2012年生效的美国与卢旺达签订的双边投资协定为例，它的负面清单一共包括三个附件，除了措施列表和行业列表之外，美方还将金融服务单独作为一个附件内容。附件一是关于措施列表，美国一共列出了9项，其中8项针对的是美国中央政府的举措，剩余一项则是针对美国地方各州的一揽子豁免。
在附件二行业清单中，美国方面一共列出了6个行业，分别为通讯、有线电视、社会服务、运输、与少数族群相关的产业等。在最惠国待遇方面，航空、渔业、海事、电信这四个行业都不适用。在附件三关于金融服务的内容，美国提出了13条不符措施，以及对地方的一揽子豁免。
据任清介绍，美国迄今与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定，几乎都采用了负面清单模式。这些条约和协定的缔约另一方来自不同经济发展水平的国家，其中既包括加拿大、澳大利亚等发达国家，也有韩国、新加坡等新兴工业化国家，也有俄罗斯、波兰、保加利亚、捷克等转型经济国家，以及智利、刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉国等发展中国家和最不发达国家。
相关法律
负面清单通常出现在国际投资协定的附件中，而非各国在国内颁布的法律。“就此而言，负面清单是国际法而非国内法的概念。”任清说。负面清单内容一旦确定，就成为一种国际义务，不能违反，若想修改则需要经过缔约双方的协商。
但在负面清单成为国际义务之前，当缔约双方在确定负面清单内容时，各国国内的法律法规将发挥参照作用。美国众达律师事务所合伙人柯敏圣表示，美国政府出台多种政策及法规并与世界多个国家和地区签订国际协议，旨在吸引外国投资并保护外国投资者的利益。从美国政策与法律层面来看， 除了对一些敏感行业的投资之外，外国公司或个人在美国投资任何行业领域一般并无任何审批的要求。
“美国政府并未出台一份统一的负面清单列明所有对于外国投资有限制的行业。对于被限制的行业以及限制的方式散见于美国联邦法律和个别州的法律。”他说。
虽然美国对外国投资大多持开放态度，但德勤发布的《美国对外国直接投资的监管体系》显示，美国在某些行业对外国投资进行限制。例如，琼斯法案（1936）、联邦能源法（1935）、电信法（1934）分别禁止或限制外商投资沿海及内河航运业、运营或维护公共发电和输电设施、收购广播电视及无线电公司等等。此外，美国还通过反托拉斯法和反托拉斯改进法增加了大型跨国并购交易的难度。
据柯敏圣介绍，美国联邦法律对外国投资有明确限制的行业包括海运业、捕鱼业、核电业、广播通信业和国内航空运输业等。个别州的法律限制外国实体对农业用地的投资。这些限制主要包括对外资所有权的限制和信息披露的要求。例如，外国公司如果投资美国银行超过25%的股权或控股股权，该外国公司需要得到美国政府的事先审批。另外，如果外国公司收购200英亩以上美国土地，无论该收购的对价如何，它均须向当地政府进行汇报。
“除此之外，美国外国投资委员会（CFIUS）有权按照《外国投资和国家安全法》对任何外国投资交易进行审核。根据CFIUS的建议，美国总统可以以潜在国家安全相关影响为由阻止或撤销某项交易。”柯敏圣说。
在针对外商投资的国家安全问题上，美国的外国投资安全审查制度主要由1988年的《埃克森－佛罗里奥修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外国投资和国家安全法》法案组成。
“虽然对于CFIUS对关注的行业没有以清单形式具体列举，但是如果投资人是国有企业或目标公司属于国防相关行业或是高科技行业，被要求接受审核的可能性会非常高。” 柯敏圣说。
2014-01-02
